自首的立法理由与成立条件（全面分析）

(一)自首概述 

根据刑法第 67 条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的 行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关 还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。

刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪(包括故意犯罪与过失犯罪、自然人 犯罪与单位犯罪)，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首制度的根据。换言之，将自首规定为任意的("可以"而非"应当") 从轻、减轻处罚事由，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯罪 可能性减小;另一方面是基于使案件得以及时侦破与审判的政策理由。

在讨论自首的成立条件时，应以自首的立法理由为依据。问题在于，上述两方面的根据或理由是只要具备其中之一即可，还是必须同时具备?本书认为，正确的是前者而非后者。行为人虽自动投案后如实供述自己的罪行，但无悔过自新之意的，也因为其行为使案件的侦查与审判变得更加容易而应认定为自首。

(二)一般自首的成立条件 

一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。根据刑法的规 定及相关司法解释， 一般自首的成立条件如下: 1.犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安、 检察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己 置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。 如果行为人自动投案如实供述自己的罪行，并有悔过自新之意，则必然使案件的侦查与审判变 得更为容易，应认定为自首。

1、自动投案

自动投案一般应是犯罪人向公安、检察、审判机关等办案机关投案;对于犯 罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为技案。投案 的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受司法机关 的审查与裁判。按照司法解释的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，应当视为自 动投案: (1)犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关 询问时交代自己罪行的 ;(2) 明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认 犯罪事实的 ;(3) 在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自 己罪行的; (4) 因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒 等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的(如后所 述，这种情形属于一般自首还是准自首，还值得研究) ; (5) 其他符合自首的立法宗 旨，应当视为自动技案的情形。此外，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关 报告的，以及交通肇事逃逸后又自动技案的，均应认定为自动投案。 犯罪人先投案交代罪行，后又潜逃的，不能认为是自动投案;以不署名或化名 将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的，也不是自动投案。自动"投案"，一般应是犯罪人直接向上述有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或 者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信投案的，也应视为投案。 自动"投案"，应是在犯罪人尚未归案之前投案。如在犯罪事实未被发觉时投 案;在犯罪事实虽被发觉，但没查清犯罪嫌疑人的时候技案;犯罪事实和犯罪嫌疑人 都被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时投案;犯罪 后逃跑，在通缉、追捕的过程中投案;经查实犯罪人确已准备投案，或者正在投案途 中，被司法机关捕获的，也应视为投案。被采取强制措施后逃跑然后再"技案"的，相 对于被采取强制措施的犯罪而言，不能认定为自动投案，但对新犯之罪仍能成立自动 投案。例如，甲犯抢劫罪后被逮捕，脱逃后又投案的，只成立脱逃罪的自动投案，不成 立抢劫罪的自动技案。再如，乙犯盗窃罪被取保候审，逃往外地时又犯抢劫罪，然后 向司法机关投案，如实供述抢劫事实的，只成立抢劫罪的自动投案，不成立盗窃罪的 自动技案。 "自动"投案，是指犯罪人基于自己的意志积极主动地投案。但是，在罪行尚未 被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自 己的罪行的，也应认为是自动投案(如果有关部门、司法机关在其身上、随身携带的 物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品，导致行为人的交代对确定犯罪嫌 疑人不具有实际意义的，不能认定为自动技案) ;并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经 亲友规劝、陪同技案的，应视为自动投案;公安、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或 者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，同样视为自动投案。但是，犯罪嫌疑 但潜逃后又投案并不再潜逃的，仍应认定为自动投案。但犯罪人后来向司法机关投案，并如实供述所犯罪行的，不影响自首的成立。嫌疑人 人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时元拒 捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案。

"自动投案"不要求出于特定动机与目的。出于真心悔悟，为了争取宽大处理， 因为亲友劝说，由于潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会 影响自首的成立。自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必然基于一 定的原因;不要将引起犯罪人投案的原因，作为否定自动性的根据;不要因为出于争 取宽大处理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性。 

2. 如实供述自己的罪行。

即犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 "如实"的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。所供述的"自己的罪行"，是杏已被 司法机关掌握，原则上不影响自首的成立。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自 己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如 实供述自己的罪行。 根据司法解释，如实供述自己的罪行，"除供述自己的主要犯罪事实外，还应包 括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽 有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案 后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪 行。"但本书认为，刑法第 67 条所规定的如实供述"自己的罪行"，侧重于客观犯罪事 实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，以及隐瞒故意内容的，不影 响自首的成立。例如，犯罪嫌疑人自动投案如实供述了犯罪的客观事实，但谎称自己 犯罪时不满 18周岁的，或者如实供述了致人死亡的客观犯罪事实，但声称自己主观 上只有伤害故意的，都应当认定为如实供述自己的罪行。因为这种供述行为至少使 公安、检察、审判机关的审查、审判活动更为容易。当然，如果行为人隐瞒了表明其真 实内心的重要客观事实的，则不能认定为如实供述自己的罪行。 

犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部 分犯罪认定为自首。其中，犯有不同种数罪时，自动投案后如实供述部分犯罪的，就 如实供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数 罪不并罚，行为人自动投案后如实供述了主要犯罪事实的(虽然技案后没有交代全 部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数 额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实) ，可就全案 认定为自首。仅交代非主要犯罪事实的(无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的 严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述 自己的主要犯罪事实) ，虽不能将全案认定为自首，但仍然是量刑的酌定情节。犯有 同种数罪时，如果对同种数罪实行并罚的，则就所交代的犯罪认定为自首，自首的法 律后果仅及于所交代的犯罪。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案 犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。特别要注意的是，犯罪人出于掩护其他共犯人的目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部 责任的，不能视为如实供述自己的罪行。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在 一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。犯罪人自动投案如实供述自己的罪 行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些 行为视为没有如实供述自己的罪行。犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行，但不 退还赃物的，原则上也不影响自首的成立。 

(三)准自首的成立条件 

准自首(特殊自首) ，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑 的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其成立条件如下: 1.主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。一 般认为，被"采取强制措施"是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候 审、监视居住与逮捕。

但需要研究的是，因特定一般违法行为被采取劳动教养、行 政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施期间，主动向执行机关交代尚 未被掌握的其他犯罪行为的，应如何处理?根据当然解释的原理，对这种行为应当认 定为自首。认定自首有两条路径:其一，认定这种行为属于第 67 条第 1 款规定的"自 动投案";其二，对于第 67 条第 2 款的"被采取强制措施的犯罪嫌疑人"作扩大解释， 即包括被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施的 行为人。本书主张后一条路径。(1)即使司法解释明显扩大了自动投案的范围，投 案也至少以行为人仍在现场或者前往办案机关等为前提。换言之，投案需要一定的 身体动作，如实交代本身不能替代自动投案的要求。但是，被关押的人缺乏投案的身 体动作。(2) 刑法第 67 条第2 款的规定充分表明，因为甲罪而被拘留、逮捕的人主动 交代乙罪的，不属于自动技案。换言之，如果将这种情形认定为自动投案，第 67 条第 2 款就没有存在的余地。既然如此，被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离 戒毒等剥夺人身自由措施的行为人主动交代未被司法机关发现的罪行的，当然也不 可能成立自动技案。所以，只能通过上述第二条路径认定这种情形成立准自首。 (3) 从第 67 条第 2 款中的"被采取强制措施的……正在服刑的罪犯"的表述来说，其 中的强制措施显然不限于刑事诉讼法意义上的强制措施ρ8J 而是广义的强制措施， 即包括了行政强制措施。 (4) 由于这些被采取行政强制措施的人事实上犯有司法机 关尚未掌握的罪行，认为其属于刑法第 67 条第 2 款的"犯罪嫌疑人"也并无不当。 (37J  参见高铭瞌、马克昌主编:{刑法学~ ，北京大学出版社、高等教育出版社 2010 年第 4 版，第 307页。 (38J  或许有人认为，其中的"被采取强制措施"并不限定正在服刑的罪犯，只是限定犯罪嫌疑人与被 告人。但这样的理解存在疑问。因为根据这种解释，正在服管制刑的罪犯，对司法机关还未掌握的本人其 他罪行成立自首时，不需要具备自动投案的条件，仅凭如实供述罪行就能认定为自首。这显然不妥当。 (5) 即使认为第二条路径是类推解释，也不违反罪刑法定原则。当今的罪刑法定原 则并不禁止有利于行为人的类推解释，因为禁止不利于被告人的类推解释对限制司 法权力起着重要作用，而允许有利于被告人的类推解释则起到了实现公平、正义的 作用。 2. 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。首先，行为人必须如实供 述本人罪行;其次，所供述的罪行必须尚未被司法机关掌握。 根据司法解释，对于司法机关已掌握与还未掌握的判断，应区分不同情形:如果 该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉 令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握;如果该 罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未 被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实 际掌握该罪行为标准。 需要研究的是，如何理解和认定司法机关还未掌握的"本人其他罪行"?即如实 供述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行的，是否成立自首?对此存在不同观点。 第一种观点即司法解释的态度是，"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判 的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪 行属不同种罪行的，以自首论。""犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供 述本人其他罪行，该罪行与司法机关己掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般 应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关巳掌握犯罪的罪名不 同，但如实供述的其他犯罪与司法机关己掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实 上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成 滥用职权罪的，应认定为同种罪行。""被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣 判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的 罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻 处罚。"第二种观点认为，"被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如 实供述司法机关还未掌握的本人的非同种罪行的;正在服刑的罪犯，如实供述司法机 关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。"(39J 第三种观点认为，"必须 是司法机关还没有掌握的罪行，即司法机关不了解、未掌握的罪行，与被采取强制措 施、服刑所涉及的罪行，在性质或者罪名上可以不同也可以相同的一定罪行。"(40J 第 四种观点认为，其他罪行"原则上应当是指非同种罪行，......当然，如果如实供述的 是重大罪行或者主要罪行，尽管与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行，也可以对 全案‘以自首论， 0  "(41J  (39J  赵秉志主编:{新刑法教程~ ，中国人民大学出版社 1997 年版，第 338 页。 (40J  高铭瞪、马克昌主编:{刑法学~ ，北京大学出版社、高等教育出版社 2010 年第 4 版，第 307 页。 (41J  周道莺、单长宗、张汹汉主编:{刑法的修改与适用~ ，人民法院出版社 1997 年版，第 182 页。522 第三编法律后果论 司法解释似乎只是从形式上理解刑法的规定，没有考虑自首制度的实质根据，也 有自相矛盾之嫌;〔42 〕不仅如此，司法解释还扩大了"同种罪行"的范围，导致部分主 动交代不同种罪行的，也不成立自首，这种对有利于被告的刑法规定作限制解释的做 法，难以被本书认可;第二、三种观点考虑了是否需要数罪并罚的问题;第四种观点具 有合理性，但尚需完善。本书基于自首制度的根据，提出如下观点: (1)被关押的正 在服刑的罪犯户3) 如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自 首论0(44) (2) 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握 的非同种罪行的，对该非同种罪行，以自首论。 (3) 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行的，应对全案以自首 论。例如，司法机关掌握了嫌疑人盗窃价值 2000 元财物的犯罪事实，并逮捕了嫌疑 人;而嫌疑人后来如实供述了司法机关尚未掌握的盗窃价值2 万元财物的犯罪事实。 如果认定为一个盗窃罪，则宜将该罪认定为自首。 (4) 被采取强制措施的犯罪嫌疑 人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，而所供述的同种罪行需要并罚 的，对所供述的犯罪应认定为自首。例如，司法机关只掌握了一个故意伤害事实并逮 捕了嫌疑人，嫌疑人被捕后如实供述了另一故意伤害事实;倘若对两个故意伤害罪应 实行并罚，那么，对嫌疑人如实供述的故意伤害罪，应以自首论。再如，司法机关发现 一起抢劫事实并逮捕了嫌疑人，嫌疑人在被捕后如实供述了 10 年前所实施的一起抢 劫行为;如果对这两起抢劫罪应实行并罚，那么，对嫌疑人如实供述的抢劫罪，应认定 为自首。 (5)行为人因甲罪被采取强制措施，但主动交代与甲罪有关联的乙罪的，对 乙罪应认定为自首。例如，因受贿被逮捕后，在司法机关还未掌握其相关滥用职权罪 事实时，行为人主动交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，成立滥 用职权罪的自首。再如，因挪用公款被逮捕后，主动交代司法机关还未掌握的因挪用 公款而收受了贿赂的事实的，成立受贿罪的自首。(6) 被采取强制措施的犯罪事实 因为证据不充分等原因而不成立，行为人在此范围外交代性质相同的犯罪事实的，成 立自首。例如，国家工作人员甲因收受 A 的贿赂而被拘留，但查无实据，在此期间， 甲主动交代办案机关并未掌握的收受 B 的贿赂的犯罪事实的，成立自首。(四)单位犯罪的自首 刑法没有将自首制度限定为自然人犯罪，因此，对单位犯罪也应适用自首制度。 单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪 事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认 (42)  一方面不认定为自首，另一方面又规定"应当从轻处罚..但根据刑法的规定，即使认定为自首， 也只是"可以"从轻或者减轻处罚。 (43)  未被关押而正在服管制刑的罪犯，只能就未被发现的犯罪成立一般自首。 (44)  如果主动供述的同种罪行，并不需要与已经判决的犯罪并罚，而是需要通过审判监督程序变更 原判决的，那么，如果主动供述的是主要罪行，则应认为自首;否则，不能认定为自首。